[16]龙国智:《我国政府层级间信息传递的失真现象研究》,《南昌大学学报(人文社会科学版)》2013年第2期,第60页。
国家和政府在功能上面临挑战,比如政府社会化(公私合作)、国家角色转换(国家演化为算法提供者、掌控者和监管者等多元化身份的综合体)等。就是说,大数据驱动的社会信用治理总趋势是全球性且不可逆转的,我国实践一旦成功就具有示范效应,这意味着我国将在社会治理领域全球领先。
数字公民系通过使用数字技术来体现人们在社会中的角色,是通过各种数字媒体将社会和政治实践扩展到在线环境的方式。[xlix]社会信用体系提供了一种全面事实和遵守事实的新制度,其预测功能生成一种新型的自动化权力运作机制,取代原有法制和社会信任作为人类社区基础。社会信用体系是以大数据为基础实现公开化、可视化、定量化、精准化和即时化的治理机制,实现了从法律行政框架下形式平等转向算法控制下的实质平等。[lxxiv] 从发展过程看,数字行政法意在实现数字人格法治化,其可行性体现在以下三方面: 一是规训的功能社会化转换,各种机构被要求生产而非压制社会现象。由此,这种基于大数据运用算法生成的人格评价与数据本体相脱离,成为数据控制者财产的一部分。
进而,与监控资本主义单方面控权不同的是,社会信用系统的公开性使得社会多元主体均有机会监视对方,各方主体均成为监督者,完全契合全景敞视原理下的规训社会。同时,法律的原则性、不确定性下的个性化控制被大数据下量化统计的全面控制替代,执法者的法律解释功能被算法控制取代。[14]也正是这些竞争性的概念的形成,生成了constitutio一词的权威性或根本性意涵。
{13}(P.45)正是根本法概念的模糊性,使得它的内涵呈现出开放性的特征。要知道,最好是一个国家既包含某种可以说是卓越的、王政制的因素,同时把一些事情分出托付给杰出的人们的权威,把另一些事情留给民众们协商,按他们的意愿决定。这种回溯式的方法,其实是语源学和语用学意义上的。他们把宪法想象成一个具有万能性的政治装置,可以对一切政治权力进行有效控制,并且可以中立地在所有的国家或社会类型中创立。
如果不能以具体的方式产生宪法,就无宪法之可言。现代宪法概念生成的标志:一是constitution一词的用法开始由复数形式变为单数形式,其所指固定在一个独特的国家法典上,旨在重要性上与其他法律渊源区分开来。
当我们认识到,我们的生活世界是由我们的概念构造起来的,任何对一种概念的使用进行改变的成功尝试都会相应地改变我们的生活世界。因为在日益扩张的王权面前,英国人意识到,宪法(constitution)或根本法的意涵如果只是诉诸它的古老性,它可能只对历史或习惯形成的权利具有保障性,而社会新生事物或理性原则—如政府的结构和准则—可能因找不到古老的根据而丧失其存在理由,以及在当时社会的根本性地位。沿着这一维度,我们分辨出各种语境中宪法语词含义的不同,同时看到宪法概念变迁的清晰路线。{25}(P.317)潘恩以美国和法国宪法为据,进行了回击:宪法不仅是一种名义上的东西,而且是实际上的东西。
二是当帝国用constitutio指称皇帝的勅令或谕令时,虽并不意味着constitutio所指法律是根本的,但一定意味着它所指法律具有权威性和普遍效力。{22}[美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》(上册),朱曾文译,商务印书馆1987年版。{11}[英]恩斯特·巴克:中世纪的统一,载[英]弗朗西斯·马尔文等:《西方文明的统一》,屈伯文译,大象出版社2013年版。{28}(P.6) 五、结语:现代宪法概念生成之后 成文宪法的原初概念是18世纪末期美国和法国宪法奠定的,19世纪的宪法基本上保持了原初概念所具有的特质,即通过政治权力的分享来限制绝对权力。
在17世纪末18世纪前期,英国的政治实践及其经验成为不少政治思想家或哲学家关注的对象,他们开始从政制上对被称为宪法的基本规范进行总结和阐发,逐渐提炼出了现代宪法的特征性要素,如权力限制、共和政制和权利保障等。另一种则已经超越经验领域向思想领域扩张,面向各国的政治未来,立足于对更加理想的政治生活向往。
18世纪中期,孟德斯鸠在《论法的精神》中也曾把英格兰的政治体制用constitution一词来指称,[22]其意在于表达英国政制中有限权力的配置结构:立法机构由两部分组成,这两部分彼此以否决权相互制约,又同受行政机构的约束,而行政机构则受立法机构的约束。{4}[意]G·萨托利:《‘宪政疏议》,晓龙译,载刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,生活·读书·新知三联书店1995年版。
这种称谓,在教会势力覆盖整个王国的背景下,在不仅教会之外无拯救是真话,而且教会之外无法律也接近真理之时,{11}(P.83)无疑是国王争取世俗王权独立空间的一种表达,从而赋予这种划分教会与国家界线的法律的根本性。如果以现代宪法的特征或基本要素为据,我们要在古代找到与这些特征相符合的宪法,几乎没有可能,因为在古代找不到与现代宪法基本特征相符合的东西。它有许多名称,其中一种名称为宪法(les lois constitutionnelles)。这里应当指出的是,18世纪末期以来的宪法主要在两种路向上发展,一是以英国为代表的宪法自然生长的产生模式和分散式的表现形式,二是以美国为代表的宪法创制性的产生模式和法典化的表现形式。{29}[法]亚历山大·科耶夫《:法权现象学纲要》,邱立波译,华东师范大学出版社2011年版。于是,在关于古今政治和法律的话语或著述中,往往就出现了几个不同的宪法语词,形成了不同时期的宪法概念,例如古希腊的、古罗马的和近代以来的宪法概念,从而导致在历时性语境中宪法概念的巨大差异。
政府也以同样方式受宪法的约束。而从politeia到constitutio之后,constitutio概念的意涵就已经由中性变得具有褒义性。
法律未在高等法院登记以前不发生效力。如果英国拿不出可以示人的宪法,那就证明英国事实上并没有宪法,或从未有过宪法这种东西。
{12}[法]基佐:《法国文明史》第3卷,沅芷、伊信译,商务印书馆2009年版。有几种主要的迹象足以能证明这一点:第一种情况是宪法(constitution)或根本法语义域的改变。
然而,当宪法在各国普遍出现的时候,宪法在美国所出现的神奇功效消失了。例如,议会在主张自己拥有新权力的时候,这些权力就被说成是不可追忆的,被包括在根本法中,议会使用宪法或根本法这一语词,是希望合法化或正当化自己的权力,即依赖根本法来主张它日益增加的权力。在罗马共和国时期,politeia这一概念直接从古希腊继承而来,西塞罗以此概念为基础在《论共和国》中首次创立了constitutio这一概念,并使其成为一个重要的政治概念。这里所说的王国宪法不仅是指深藏历史之中的习惯规则,也包括当时议会认定的理性原则。
[10]据此,我们可以断定的是,无论是politeia,还是constitutio都只是现代意义上的宪法的前概念,并且处在众多前概念的前端。{24}[美]托马斯·潘恩:人权论,载《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆2009年版。
客观地讲,现代宪法概念主要奠基于英国的根本法观念与政治实践(经验)的互动之中积淀下来的政治和法律智识。在组建殖民地政府的过程中,他于1682年起草制定了第一部《宾夕法尼亚政府结构》(Frame of Gavement Pennsylvania)中使用过宪法(constitution)一词,并且该大纲也被当时的人们誉为宪法(constitution)。
{13}(P.16)它也是后来卢梭所指的国家真正的宪法,即这种法律既不镌刻在大理石上,也不镌刻在铜表上,而是铭刻在公民们的心里。进入专题: 现代宪法概念 。
{30}[英]昆廷·斯金纳:《观念史中的意涵与理解》,任军锋译,载丁耘主编:《什么是思想史》,上海人民出版社2006年版。但亚里士多德则进一步对混合政制的特征和构成进行了阐释。二是从拉丁语constitutio一词追溯到希腊语词politeia[3],认定constitutio一词的含义是在继承politeia词义的基础上产生出来的,并具有相同的基本内涵。{13}(P.224—225)[19]1733年具有反拜古主义倾向的博林布鲁克(Bolingbroke)就在现代的意义上定义了英国式宪法(constitution),他认为:在更为确当的意义上讲,宪法(constitution)意指法律、制度和习惯的集合,它源于某些不变的理性原则,服务于某些确定的公共幸福目标。
在18世纪后期,英国的北美殖民地首先把英国的宪制及其实践的经验与自己的政治理想结合起来,用一个法典的形式表达了出来,这就是美国独立战争后各州制定的宪法。{15}(P.186) 法国的根本法观念中的确孕育出现代宪法的某些特征,并在16世纪对英国产生了重要的影响,但它并不表征现代宪法概念的生成。
说如果没有法律依据的权力可以创造出法律,并且改变大英王国的基本法律原则,那么我就不知道英国还有哪一个国民能保证自己的性命无虞或者其他原本以为属于自己的一切事物的安全。{17}[英]杰弗里·罗伯逊:《弑君者:把查理一世送上断头台的人》,徐璇译,新星出版社2009年版。
{10}[古罗马]优士丁尼:《学说汇纂》第1卷,罗智敏译,中国政法大学出版社2008年版。三、constitution: 从根本法或基本法意义中拓展出的现代意涵 中世纪的constitutio或constitution一词,尽管其所指各不相同,但其言说者的意旨都在主张其所指对象的重要性或者根本性。